Le droit de retrait est essentiellement fondé par l'Article L. 4131-1 du code du travail :
« Le travailleur alerte immédiatement l'employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu'elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu'il constate dans les systèmes de protection.
Il peut se retirer d'une telle situation.
L'employeur ne peut demander au travailleur qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d'une défectuosité du système de protection ».
Si ce droit peut s'exercer par toutE salariéE en présence d'un danger réel imminent, susceptible de porter atteinte à sa santé ou à sa vie, il n'en demeure pas moins qu'il ne saurait s'exercer comme on le veut et où on le veut, sans respecter un minimum de conditions requises par les dispositions du code du travail. Autrement dit, ces conditions doivent être réunies si le ou la salariéE ne veut pas voir se retourner contre elle ou lui une mesure prévue à l'origine pour sa protection.
A l'évidence, tout d'abord, si le droit de retrait s'exerce librement, il ne peut s'exercer que pendant une période d'exécution normale du contrat de travail : il ne peut être utilisé au cours d'un arrêt de travail (accident du travail, arrêt maladie, tout type de congés, grève, etc.) pendant lequel le contrat de travail est suspendu.
Ensuite, selon l'Article L. 4132-1 du code du travail,
« le droit de retrait est exercé de telle manière qu'elle ne puisse créer pour autrui une nouvelle situation de danger grave et imminent ».
Cela signifie que le ou la salariéE doit veiller à ne pas exposer une autre personne à un danger grave et imminent supplémentaire en stoppant son activité en vertu de son droit de retrait. Si l'exercice du droit de retrait cause un risque dont est victime une personne, le ou la salariéE qui se sera retiréE de son poste de travail aura manqué à ses obligations et commis une faute tant civile que pénale.
Enfin, conformément à un arrêt de la Cour d'appel de Versailles du 26 février 1996, le danger ne doit pas être inhérent à la fonction. Il doit être anormal eu égard aux usages de la profession. Ainsi, par exemple, le seul fait pour unE salariéE d'être conducteur ou conductrice de train ne saurait constituer un risque, ni un motif raisonnable de nature à lui permettre d'invoquer les dispositions relatives au droit de retrait, quand bien même les risques notamment de déraillement, nez-à-nez, prise en écharpe, rattrapage ou d'obstacle sont des dangers réels ; de même, par exemple, qu'un opérateur sécurité au sol ne peut invoquer le droit de retrait à l'approche d'un wagon normal de matières dangereuses lors d'une reconnaissance de l'aptitude au transport (RAT), quand bien même les matières dangereuses sont par définition... dangereuses.
A partir de là, le droit de retrait peut s'exercer à deux conditions :
- si la situation de travail présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé (durées légales de travail non respectées, risque de contracter une maladie – poste de travail non chauffé, absence de moyens de protection collective ou individuelle contre un produit ou un virus, etc. – ou de subir un accident grave, voire mortel – risque d'agression, de chute, d'électrocution, matériel non conforme, etc.) ;
- ou si on constate une défectuosité dans les systèmes de protection ou de sécurité (défaillance d'un dispositif de sécurité d'une locomotive ou sur un wagon de matières dangereuses, d'un système de freinage, etc.).
Un danger est « grave » s'il représente une menace pour la vie ou la santé du travailleur ou de la travailleuse. Selon la circulaire du Ministère du Travail du 25 mars 1993, il s'agit d'un « danger susceptible de produire un accident ou une maladie entraînant la mort ou paraissant devoir entraîner une incapacité permanente ou temporaire prolongée ». Et un danger est « imminent » si le risque peut survenir immédiatement ou dans un délai proche. Il s'agit d'un « danger susceptible de se réaliser brutalement et dans un délai rapproché ».
Il y a donc danger grave et imminent lorsqu'on est en présence d'une menace de nature à provoquer une atteinte sérieuse à son intégrité physique : il importe peu que le dommage se réalise en un instant ou progressivement, du moment qu'il puisse être envisagé dans un délai proche. Un danger lointain ne saurait justifier l'exercice d'un droit de retrait, même si ce danger pourrait être grave pour la santé ou la vie du ou de la salariéE. La notion de danger grave et imminent concerne plus souvent les risques d'accidents, puisque l'accident est dû à une action soudaine entraînant une lésion au corps humain. Quant aux maladies, elles sont le plus souvent consécutives à une série d'événements à évolution lente. Cependant, la vitesse de réalisation du dommage importe peu. Que le dommage se réalise progressivement ou instantanément, le risque proche d'une dégradation de la santé du ou de la salariéE constitue un danger grave et imminent [1].
Un danger peut provenir aussi bien d'une machine, d'un processus de fabrication, que d'une ambiance ou d'un environnement de travail. Les causes sont indéfinies. C'est au salariéE d'apprécier au regard de ses compétences, de ses connaissances et de son expérience si la situation présente pour elle ou lui un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé. Il ou elle n'a pas à prouver qu'il y a bien un danger, mais doit se sentir potentiellement menacéE par un risque de blessure, d'accident ou de maladie.
L'Article L. 4131-1 du code du travail parle d'un « motif raisonnable » qui laisse penser que le ou la salariéE est exposéE à un tel danger. Il est donc admis qu'il ou elle puisse se tromper dans l'estimation du danger, à condition que son erreur repose sur une base raisonnable. A défaut, l'exercice du droit de retrait serait jugé abusif.
Les salariéEs ont donc un pouvoir d'appréciation quasi-souverain. Cette appréciation subjective est le fondement de l'exercice du droit de retrait, indépendamment de l'existence réelle d'une situation de danger grave et imminent. Le bien-fondé de l'appréciation du « motif raisonnable de penser » relève de l'appréciation souveraine des juges du fond et non de l'employeur. Ce pouvoir d'appréciation quasi-souverain permet à toutE salariéE, lorsqu'il ou elle estime subjectivement se trouver dans une situation de travail déterminée pouvant avoir des conséquences sur sa santé ou sa vie, d'alerter dans les meilleurs délais l'employeur et de se retirer de cette situation jusqu'à disparition de tout risque pour sa santé ou sa vie. Ce danger doit être susceptible de porter atteinte à sa santé ou à sa vie elle-même, ce qui signifie que ce danger ne peut en aucun cas être hypothétique ou théorique.
Comme tout pouvoir, le droit de retrait a ses limites et sa contrepartie. Le ou la salariéE supporte seulE les conséquences d'une mauvaise appréciation par lui ou elle de la situation dite dangereuse.
Cela signifie que l'exercice de ce droit de retrait n'est pas sans risque. Il convient en effet de faire preuve de vigilance dans l'appréciation du danger lui-même et des conditions dans lesquelles on exerce son droit de retrait, même en présence d'un danger réel.
Le droit de retrait nécessite que soit mise en œuvre, préalablement ou simultanément, la procédure d'alerte de l'employeur. ToutE salariéE doit signaler immédiatement à son employeur une situation de danger qu'il ou elle constate, que ce danger concerne seulement ce ou cette salariéE ou d'autres salariéEs. Il s'agit d'un devoir d'alerte, d'une obligation. A défaut de dénonciation du risque à l'employeur, l'absence du ou de la salariéE pourra être considérée comme injustifiée. L'employeur, ou son représentant légal, est donc destinataire obligatoire de l'alerte. Par « employeur », il faut entendre la personne sous la subordination de laquelle le ou la salariéE se trouve pour l'exécution de son travail et qui dispose de l'autorité nécessaire pour prendre la décision adaptée pour remédier à la situation : le supérieur hiérarchique, ou à défaut, le PC Captrain. Mais le ou la salariéE en danger peut parfaitement faire le choix d'alerter plutôt unE représentantE du personnel (représentantE de proximité ou membre du CSE), qui se chargera d'alerter l'employeur conformément à l'Article L.4131-2 du code du travail.
Il n'y a aucun formalisme particulier en ce qui concerne l'exercice pratique du droit de retrait. Toute imposition d'un quelconque formalisme particulier, dans un règlement intérieur par exemple, se heurterait par définition aux dispositions des articles L. 4131-1 et suivants du code du travail. Celui-ci n'exige pas du ou de la salariéE qu'il ou elle signale le risque à son employeur par écrit. Ainsi, le retrait peut valablement intervenir à la suite d'une alerte donnée à l'employeur par tous moyens, y compris verbalement (par téléphone, par exemple), directement par le ou la salariéE ou par l'intermédiaire d'unE représentantE du personnel. Toutefois, après avoir alerté l'employeur, si le ou la salariéE décide d'exercer son droit de retrait, il est vivement recommandé d'envoyer tout de même un écrit (un mail), à destination de l'employeur ET d'unE représentantE du personnel, indiquant le début et le motif du retrait, puis un autre, après avoir exercé son droit, indiquant la reprise du travail. Ces écrits pourront si besoin servir la défense du ou de la salariéE.
Après avoir accompli – ou en accomplissant – son devoir d'alerte, le ou la salariéE peut donc se retirer d'une situation dangereuse jusqu'à disparition du danger, sans l'autorisation de l'employeur. Autrement dit, l'alerte peut s'accompagner d'un retrait de son poste de travail s'il ou elle s'estime exposéE à un danger grave et imminent menaçant sa vie ou sa santé. L'exercice du droit de retrait se fait donc tout simplement en stoppant l'exécution de ses tâches contractuelles ; soit en quittant son poste de travail, soit en refusant de s'y installer, selon la situation et la nature du danger. Les activités sont interrompues tant que l'employeur n'a pas mis en place les mesures de prévention adaptées à la disparition du danger. Cela peut prendre aussi bien quelques minutes que plusieurs jours... Toujours est-il que, selon la circulaire du Ministère du Travail du 25 mars 1993, le droit de retrait n'est qu'une faculté : en aucun cas il ne peut être reproché à unE salariéE victime d'un accident du travail de ne pas s'être retiréE d'une situation de travail qui s'est révélée dangereuse.
En vertu de l'Article L. 4131-1 du code du travail, l'employeur a interdiction de demander au salariéE qui fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent. Selon l'Article L. 4132-5 du code du travail, dès lors que le ou la salariéE a apprécié « souverainement » et subjectivement cette notion du danger et a exercé son droit de retrait, l'employeur doit prendre les mesures et donner les instructions nécessaires pour permettre aux salariéEs, en cas de danger grave, imminent et inévitable, d'arrêter leur activité et de se mettre en sécurité en quittant immédiatement le lieu de travail.
L'employeur peut toutefois, s'il a recours à une solution, donner des instructions permettant aux salariéEs de poursuivre leur mission en dehors de tout danger. Si le ou la salariéE estime que cette solution permet effectivement la disparition du danger grave et imminent dans sa situation de travail, il ou elle est dans l'obligation de reprendre immédiatement le travail. Dans tous les cas, les mesures prises concernant la sécurité, l'hygiène et la santé au travail, et destinées en l'occurrence à faire disparaître un danger, ne doivent en aucun cas entraîner des charges financières pour les salariéEs.
Si l'employeur ne reconnaît pas la situation de danger grave et imminent dont il a été alerté, ou propose une solution dont le ou la salariéE estime qu'elle ne fait aucunement disparaître le danger grave et imminent ou en crée un autre, le ou la salariéE est en droit de maintenir l'exercice de son droit de retrait tant qu'il ou elle a un motif raisonnable de penser sa vie ou sa santé en danger. Seul le juge du fond, et non l'employeur, pourra déterminer la réalité du motif raisonnable. Dans ce genre de cas, il est vivement recommandé d'alerter immédiatement unE représentantE du personnel.
Dans la mesure où un danger peut être individuel ou collectif (une situation de danger menaçant plusieurs personnes), rien ne s'oppose à ce que le droit de retrait soit exercé collectivement. L'Article 4131-3 du code du travail reconnaît le même droit de retrait à tout groupe de salariéEs qui a un motif raisonnable de penser que la situation de travail présente un danger grave et imminent pour la vie ou la santé de chacunE d'entre elles ou eux. En revanche, ce droit de retrait collectif n'est valable que si, d'une part, chacunE des salariéEs, individuellement, se croit effectivement menacéE par un danger grave et imminent, et si, d'autre part, chaque salariéE informe individuellement son employeur qu'il ou elle se retire de la situation de travail dangereuse.
Le droit de retrait étant individuel, la légitimité de son utilisation s’apprécie toujours au cas par cas, situation par situation, salariéE par salariéE, en fonction de sa situation professionnelle (poste occupé, conditions de travail, etc.) et éventuellement de sa situation personnelle (son état de santé personnel, voire celui de ses proches, même si en principe le droit de retrait doit concerner le ou la salariéE lui-même ou elle-même). Relevant de l’initiative personnelle du ou de la salariéE, l'exercice collectif d'un droit de retrait ne peut se substituer à une action collective telle que le droit de grève. Il ne peut s'apparenter à l'exercice d'un droit de grève pour l'amélioration des conditions de travail, et ce même en cas de cessation concertée du travail.
Le Comité Social et Économique (CSE) peut être avisé, via unE éluE, par le, la ou les salariéEs exerçant le droit de retrait. Dans ce cas, il peut user si besoin des pouvoirs qui lui sont conférés dans cette situation : droit d'alerte, enquête conjointe avec l'employeur, saisie de l'inspection du travail, etc. En tout cas, l'exercice par unE salariéE de son droit de retrait n'est pas subordonné à la procédure d'intervention du CSE. La présence dans l'entreprise d'un CSE ne saurait priver le ou la salariéE de son droit de retrait, qui relève de son initiative personnelle.
L'article L. 4131-3 du code du travail interdit à l'employeur d'effectuer la moindre retenue sur salaire ou de sanctionner unE salariéE ou un groupe de salariéE qui a exercé son droit de retrait de manière légitime :
« Aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être prise à l'encontre d'un travailleur ou d'un groupe de travailleurs qui se sont retirés d'une situation de travail dont ils avaient un motif raisonnable de penser qu'elle présentait un danger grave et imminent pour la vie ou pour la santé de chacun d'eux ».
Le ou la salariéE a donc droit, dans le principe, au paiement des heures ou des jours non travaillés jusqu'à la disparition du danger. La violation par l'employeur de cette disposition est sévèrement sanctionnée. Dès lors que le, la ou les salariéEs ont eu un « motif raisonnable » de se croire menacéEs par un danger grave et imminent, il ne pourra en aucune manière leur être reproché de s'être retiréEs de cette situation.
Mais dans les faits, certains employeurs ne respectent pas cette disposition du code du travail. Ils préfèrent y déroger en effectuant des retenues sur salaire correspondant aux journées de service concernées par le retrait. Cette pratique impose aux salariéEs de s'engager dans une procédure aux prud'hommes pour récupérer ce qui leur est dû. Une faible proportion de salariéEs s'y résolvent effectivement, découragéEs d'avance par la lourdeur administrative ; ce qui conforte les employeurs dans de telles pratiques illégales. Il est donc important de faire preuve de détermination et de patience en engageant ces procédures afin de faire sanctionner ces employeurs et les contraindre à respecter la loi.
L'exercice du droit de retrait diffère du droit de grève en ce sens notamment qu'il ne donne pas lieu à une retenue sur salaire ; mais il diffère également de la prise d'acte de rupture en ce sens qu'il est par nature provisoire, et non pas une cessation définitive du travail. Cela signifie que lorsque le ou la salariéE constate un danger grave et imminent, alerte son employeur et se retire, il ou elle se doit, lorsque l'employeur a mis en œuvre tous les moyens pour faire disparaître le danger invoqué, de reprendre le travail sur demande de l'employeur.
Autrement dit, si le ou la salariéE a un pouvoir discrétionnaire pour décider d'arrêter de travailler, ce pouvoir n'existe pas dans l'autre sens, à savoir de décider librement s'il ou elle doit reprendre le travail ou non, dès lors que le danger a disparu. En cas de non reprise du travail alors que le danger grave et imminent a disparu, il ou elle peut être sanctionnéE, notamment pour abandon de poste. L'employeur pourra en effet enclencher une procédure de sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement pour faute grave, dans la mesure où l'abandon de poste est sanctionné judiciairement par un licenciement fondé sur la faute grave.
UnE salariéE peut aussi être sanctionnéE en cas de mauvaise appréciation du danger. C'est là que se situe toute la difficulté de recourir à l'usage du droit de retrait dans certaines situations. En effet, si le ou la salariéE dispose d'un pouvoir d'appréciation quasi-souverain, l'employeur a en revanche les droits et les pouvoirs de vérifier les dires, les conclusions ou l'appréciation du ou de la salariéE. Il peut intervenir si besoin et éventuellement contester lorsqu'il estime que le danger ne présente pas de caractère grave et imminent. Cette contestation de l'employeur se fait en pratique immédiatement, après réception de l'alerte, dans un échange avec le, la ou les salariéEs concernéEs ; puis, si le désaccord persiste, elle se traduit généralement par une retenue sur salaire et éventuellement une sanction (avertissement, mise à pied, voire licenciement). Si la ou le salariéE estime qu'il y avait bel et bien danger grave et imminent, il ou elle doit saisir le Conseil des Prud'hommes. Le juge établira s'il y avait un motif raisonnable : le cas échéant, le ou la salariéE verra la sanction annulée et / ou se fera dédommager de la retenue sur salaire ; dans le cas contraire, la retenue et / ou la sanction seront confirmées.
S'il est démontré que le danger n'est pas caractérisé et ne constitue pas une véritable menace sur la vie ou la santé du ou de la salariéE d'une part, ou n'est pas imminent d'autre part, ce ou cette dernierE se retrouverait donc dans une situation plus que délicate puisqu'il ou elle n'avait pas la possibilité, dans cette hypothèse, d'exercer légalement et sans risque son droit de retrait. C'est pourquoi il est important de garder à l'esprit les critères du danger grave et imminent, seuls à même de constituer un motif raisonnable d'exercice du droit de retrait.
En somme, lorsque les conditions du droit de retrait ne sont pas réunies, le ou la salariéE s'expose à des retenues sur salaire et des sanctions, voire à un licenciement. La retenue sur salaire due à l'exercice non justifié du droit de retrait n'est pas une sanction pécuniaire prohibée, mais la simple contrepartie de l'absence de fourniture de travail. En aucun cas le montant de la retenue ne peut dépasser celui couvrant la période de retrait considérée. L'exercice non fondé du droit de retrait, en tant qu'erreur d'appréciation, ne caractérise pas une faute grave, mais constitue néanmoins une cause réelle et sérieuse de licenciement.
Du côté employeur, lorsqu'unE salariéE alerte son employeur de l'existence d'un danger grave et imminent, et que celui-ci ne réagit pas, cet employeur peut, en premier lieu, voir sa responsabilité pénale engagée. La responsabilité pénale peut être mise en cause sur le fondement de l'Article 121-3 du code pénal (mise en danger délibérée de la personne d'autrui). En cas d'accident ou de maladie au travail liés à la situation qui a fait l'objet d'une alerte, l'employeur se rend ainsi coupable d'une faute inexcusable. Selon l'Article 4131-4 du code du travail :
« Le bénéfice de la faute inexcusable de l'employeur prévue à l'Article L.452-1 du code de la sécurité sociale est de droit pour le ou les salariéEs qui seraient victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle alors qu'eux-mêmes ou unE représentantE du personnel au CSE avaient signalé à l'employeur le risque qui s'est matérialisé ».
En général, la victime est largement dédommagée et l'employeur lourdement sanctionné.
*Article modifié le 01/01/2021 : Suite au changement de nom de l'entreprise au 01/01/2021, les occurrences de "VFLI" ont été remplacées par "Captrain".
[1] Dans le cas d'une pandémie tel que le Covid-19 par exemple, à défaut de mise à disposition de moyens de protection individuelle, et à défaut du respect des recommandations du gouvernement, il y a bel et bien danger grave et imminent. Le ou la salariéE peut exercer son droit de retrait jusqu'à ce que celles-ci soient mises en œuvre.